دانستنیهای حقوقی:

آشنایی با ماهیت حقوقی قرارداد‌های ساخت، بهره‌برداری و انتقال

قرارداد ساخت، بهره‎برداری و واگذاری، به قرارداد‌هایی گفته می‎شود که در آن شرکت یا شرکت‎هایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه‎های مالی سنگین کرده، مدت محدودی از پروژه اجراشده منتفع می‌شود.

کد خبر: ۹۱۹۶۰۷

تاریخ: ۰۲ شهريور ۱۳۹۸ - ۰۷:۰۰

در دهه اخیر، روش ساخــت، بهره‎برداری و انتـقال از جمله راهکار‌هایی است که در قالب خصوصی‌سازی، مشارکت فعال این بخش را در احداث و توسعه پروژه‎های ساختمانی به دنبال داشته است.

به گزارش «تابناک» قرارداد ساخت، بهره‎برداری و واگذاری، به قرارداد‌هایی گفته می‎شود که در آن شرکت یا شرکت‎هایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه‎های مالی سنگین کرده، مدت محدودی از پروژه اجراشده منتفع می‌شود و سپس پروژه یعنی ساخت‌وساز‌ها و تأسیسات بنایی را به‎طوری‎که امکان فعالیت کامل داشته باشد، به‌صورت بلاعوض به دستگاه دولتی یا شرکت‎های وابسته به آن، انتقال می‎دهد.

از نظر ماهیت حقوقی، چنین قرارداد‌هایی را باید مجموعه‎ای از قرارداد‌های متنوع دانست. زیرا این قرارداد‌ها در تعریف عقود معین نمی‎گنجد و با این توصیف باید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی تفسیر شود.

به‎طوری‎که می‎توان گفت طرفین بنا بر اصل حاکمیت اراده اختیار دارند بدون اینکه ملزم به پیروی از قالب‎های موجود در عقود معین باشند، ضمن کالبد اصلی قرارداد هر گونه تعهدات و توافق طرفینی را، تا جایی که مخالف قوانین جاری نباشد، تدوین کنند. به عبارت دیگر، متعاملین امکان قانونی دارند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قرارداد‌های با نام یا بی‌نام منعقدشده پیوند بزنند.

به‎طور معمول در چنین قراردادهایی، ماده‌ای جهت خاتمه قرارداد گنجانده می‎شود که علل قهری یا ارادی پایان دادن به تعهدات پیش‌بینی می‎شود. در این ارتباط موارد خاتمه قرارداد علاوه بر انجام کامل تعهدات توسط طرفین، مورد فسخ قرارداد به علت نقض اساسی تعهدات توسط یکی از طرفین را نیز در بر می‎گیرد. به‎طور مثال این‎که هرگاه پیمانکار، در انجام موضوع قرارداد تأخیر غیرموجه داشته باشد یا در اجرای تعهد، نتوانسته باشد در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند، به کارفرما حق فسخ قرارداد را می‎دهد.

ظرفیت‌های قانونی

بهره‎گیری از این روش در پروژه‌های زیربنایی از قبیل توسعه بزرگراه‎ها، خطوط راه‌آهن، احداث فرودگاه‎ها، اسکله‎ها، سدها، مجتمع‎های پتروشیمی و ... مرسوم شده است زیرا سرمایه‎گذار باید بتواند بازگشت آن را در دوره کوتاه لمس کند. به‎علاوه امتیازات مالی پروژه باید به حدی باشد که مجری و سرمایه‌گذار تمایل به انعقاد چنین قراردادی را داشته باشند. در این ارتباط قانونگذار ایران، در قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب سال ۱۳۸۷، ذیل بند (ب) ماده ۳ که نحوه سرمایه‌گذاری خارجی را بر شمرده است، چنین مقرر می‎دارد «سرمایه‎گذاری‎های خارجی در کلیه بخش‎ها در چارچوب روش‎های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره‎برداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک‎ها یا شرکت‎های دولتی نباشد.» همچنین قانونگذار جهت تضمین سود‎آوری طرح و ایجاد رغبت در سرمایه‎گذار، در تبصره ماده مرقوم بیان داشته است «مادام که سرمایه خارجی موضوع روش‎های ساخت، بهره‎برداری و واگذاری» مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقی‌مانده در بنگاه اقتصادی سرمایه‌پذیر توسط سرمایه‌گذار خارجی مجاز است.

شیوه جاری بدین‌گونه است که دستگاه‎های دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت‎های خصوصی امتیاز می‎دهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد، تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده‌دار شده، آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه بهره‎برداری کند و بعد از سپری شدن مدت قرارداد آن را به دولت منتقل کند.

امتیازات

یکی از علل توجه و تمایل دستگاه‎های دولتی، فقدان بودجه کافی و در مواردی صرفه‎جویی در هزینه به دلیل مشارکت‎دادن بخش خصوصی در توسعه پروژه‎های زیربنایی است.

در سال‎های اخیر شاهد بوده‎ایم که در تعبیه و بهره‎برداری از برخی بزرگراه‎ها از چنین روشی به عنوان یک شیوه مناسب برای ساخت سریع راه‎هایی که به شدت مورد نیاز جامعه بوده، استفاده شده است.

همچنین انتقال پروژه به دستگاه دولتی، بعد از مدت معینی که در قرارداد پیش‌بینی شده است، حاصل این نوع قرارداد خواهد بود و در این مدت هزینه‎های طرح به اضافه سود مورد توافق از طریق استقرار باجه‎های عوارضی مستهلک خواهد شد.

یکی از امتیازات این روش، این است که دولت‎ها با پیشنهاداتی از طرف بخش خصوصی مواجه می‌شوند که طراحی آن ناشی از بهره‌گیری از متخصصان ورزیده بوده و از طرفِ دولت، تقاضایی در این خصوص، صورت نگرفته است. به‎علاوه و مهمتر از آن، پایه و اساس این روش، تأمین مالی پروژه از طرف این بخش است که در مقابل بخش دولتی نیز با اعمال تسهیلاتی مانند معافیت‎های مالیاتی و عوارض، اعمال قوانین و مقررات متناسب، پیش‌بینی کمک‎های مالی از طریق بانک‎ها و بورس داخلی، می‎تواند اجرای طرح‎ها را تسهیل کند.

در نهایت اینکه به ‎لحاظ تعویق در بهره‎برداری بسیاری از پروژه‎های عمرانی دولت، یکی از مهمترین مزایای استفاده از این قرارداد برای ارگان‎های مزبور و نیز نهاد‌های عمومی این است که ریسک پروژه‎های عمرانی که تابع زمان معینی است، به بخش خصوصی منتقل می‎شود. در این نوع قرارداد، طرفین توافق می‎کنند که در قبال امتیازات اعطایی دولت، خطر اجرا به شرکت طرف قرارداد تحمیل شود. گرچه شرکت می‎تواند از ظرفیت‎هایی مانند بیمه برای تأمین در قبال خطرات احتمالی بهره‎ گیرد.

اسناد مالی مناقصه

 چنان‎که اشاره شد، با هدف تأمین مالی پروژه‎های دولتی، امتیاز آن به یک کنسرسیوم خصوصی (داخلی یا خارجی) طی دوره‌ای مشخص واگذار می‌شود و پس از انجام مرحله ساخت و مدیریت آن، طی چند سال توسط شرکت طرف قرارداد، پروژه مورد بهره‎برداری قرار می‎گیرد. متعاقباً در پی بازگشت سرمایه و مازادی به‎عنوان درآمد طرح، مالکیت آن به دستگاه اجرایی منتقل می‎شود. انجام این روش مانند سایر روش‎های اجرایی در طرح‎های بزرگ با تهیه اسناد مناقصه و پس از مرحله مطالعات اولیه توسط کارفرما آغاز می‌شود. سپس سرمایه‎گذاران بخش خصوصی با بررسی اسناد مناقصه و حصول اطمینان از مثبت بودن نتایج امکان‌سنجی با ارایه پیشنهاد در مناقصه شرکت می‎کنند.

از آنجایی ‎که در مرحله اجرا قرار است سرمایه‎گذار پس از سرمایه‎گذاری و به بهره‎برداری رساندن پروژه، به‎منظور برگرداندن سرمایه‌اش از آن درآمدزایی کند، در نتیجه سعی می‌کند بهترین و مناسب‌ترین روش‎ها را مورد استفاده قرار دهد. از این‎رو یکی از معضلات پروژه‎های دولتی یعنی توجه به عنصر کیفیت تا اندازه‎ای قابل حل خواهد شد.

انواع معمول در اجرای این روش عبارت از ساخت، تملک، بهره‎برداری؛ ساخت، تملک، بهره‎برداری، انتقال و نیز ساخت، اجاره و انتقال است.

بدیهی است هریک از آن‌ها به تناسب نیاز دستگاه‎های دولتی و نهاد‎های عمومی بار مالی و کاری قابل ملاحظه‎ای را به بخش خصوصی داخلی یا خارجی منتقل می‎کند و نیز موجب بدهی خارجی نخواهد شد.