بیع متقابل ( buy back ) در قراردادهای صنعت نفت وگاز

لیلا اشراقی صدر ؛ وکیل پایه یک دادگستری و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین الملل

کد خبر: ۶۳۹۸۸۴

تاریخ: ۲۲ آبان ۱۳۹۵ - ۰۸:۳۲

قرارداد بیع متقابل نفتی در ایران به لحاظ حقوقی نوعی قرارداد خرید خدمت پیمانکاری است که بموجب آن طرف خارجی انجام عملیات توسعه یا بازیافت یک میدان نفتی یا گازی را با هزینه و سرمایه خود برعهده می گیرد . در مقابل شرکت ملی نفت تعهد می کند تمام هزینه های طرف خارجی را با بهره مشخص وطی اقساط برابر والزاما" از طریق نفت یاگاز حاصل از همان حوزه عملیاتی به او باز پرداخت نماید . از زمان انعقاد اولین قرارداد در سال 1373 تاکنون صنعت نفت وگاز جمهوری اسلامی ایران  در پروژه های بالا دستی نفت وگاز ، نسل سوم این نوع قراردادها را در دستور کار خود قرار داده است.

مقدمه:

قرارداد buy back درعرصه تجارت بین الملل یکی از مهمترین شکل ها و شیوه های تجارت متقابل به شمار می رود و علیرغم آن در صنعت نفت وگاز جهانی کاربرد محدودی داشته ، ولی در سایر زمینه ها جزء نخستین و موثرترین راهکارهای مورد استفاده برای انتقال تکنولوژی قرار دارد . ایران بعنوان دارنده بیش از 11 درصد منابع نفت و 15 درصد ذخایر گازی جهان این روش بیشترین کاربرد را در صنعت نفت وگاز داشته است. لکن بادشواریهای سیاسی واقتصادی پس از انقلاب ، به ویژه الزامات و محدودیتهای قانونی حاکم راه را بر هرگونه سرمایه گذاری خارجی بسته است. علیهذا با تصویب این روش معاملاتی ، به نوعی راه ورود سرمایه گذاری خارجی باز شده وقراردادهای مهمی با سقف معاملاتی بسیار بالا با شرکتهای خارجی منعقد گردیده است. اگرچه استفاده از این سیستم تا اندازه ای موجب بقا و تجدید حیات صنعت نفت ایران شده است با گذشت زمان دست اندرکاران امور متوجه شدند برخی نارسایی ها وابهامات و به ویژه عدم استقبال شرکای خارجی از این روش در مقایسه با دیگر روش های قراردادی متداول وجود دارد.

موضوع اینگونه قراردادها در اختیار دولتهاست . این ویژگی در تمام قراردادهای نفتی ایران از قراردادهای امتیاز گرفته تا عاملیت و مشارکت تا خرید خدمت و در نهایت در قراردادهای بیع متقابل پس از انقلاب مشاهده می شود. لذا این نوع قراردادها هم از نظر موضوع وهم به لحاظ طرفین آنها وضعیت خاصی پیدا کرده اند که بررسی آنها نقش زیادی در شناخت وشیوه برخورد طرفین با قرارداد ، حقوق وتعهدات آنها ، چگونگی فسخ یا لغو یک جانبه قرارداد ، قانون حاکم ، حل وفصل اختلافات و... دارد . به همین منظور ابتدا به ماهیت کلی قراردادهای نفتی به ویژه بیع متقابل می پردازیم و سپس انتقاداتی چند درخصوص آن را مورد بررسی قرار می دهیم .

1. ماهیت قراردادهای نفتی

حاکمیت دولتها در قلمرو نفت وگاز به دو روش اعمال می شود

الف ) مقاطعه یا پیمانکاری ، که بموجب آن شخص حقیقی یا حقوقی انجام عملی را درمقابل بهای مقاطعه کاری یا دستمزد برای مقاطعه دهنده انجام می دهد و دراین حالت کارفرما هیچ امتیاز خاصی را به مقاطعه کار(پیمانکار) نمی دهد و پیمانکار فقط از طریق مشارکت در مناقصه و یا مزایده و رقابت کردن با سایر داوطلبان می تواند طرف معامله با دولت قرارگیرد . قراردادهای نفتی خرید خدمت موضوع قانون نفت 1353 ایران از این دسته می باشند.

ب ) امتیاز ، که بموجب آن دولت اداره یک خدمت عمومی یا بهره برداری از یک منبع مربوط به درآمد عمومی یا ثروت ملی را به شخص حقیقی یا حقوقی بطور انحصاری برای مدت معین واگذار می کند و در مقابل امتیاز گیرنده بابت این امتیاز وجهی را بعنوان حق الامتیاز به دولت طرف قرارداد می پردازد بطور مثال : امتیاز دارسی 1280 شمسی ، و در واقع امتیاز ممنوع شده در اصل 81 قانون اساسی با رعایت ماده 3 قانون ثبت شرکتها همین معنا را می دهد. بنابراین ماهیت یک قرارداد نفتی را می توان هم از جهت حقوق داخلی بعنوان یک قرارداد در قالب ماده 10 قانون مدنی ایران یا بعبارتی حقوق خصوصی قلمداد نمود و یا یک قرارداد حقوق عمومی ، و از جهت حقوق بین المللی نیز بعنوان یک قرارداد بین المللی یا شبه بین المللی مورد بررسی قرارداد . لکن در همه این مصادیق ، تعهدات وتکالیف طرفین براساس توافق و اراده طرفین و ملاحظه سود و زیان آنها و پیشبرد اهداف اقتصادی طبقه بندی می شود .

لیکن اوایل دهه 1370 ایران فاقد سرمایه و تکنولوژی لازم برای افزایش تولید نفت خام بود. که متعاقب این امر در سال 1374 ، تعدادی از پروژه ها را به منظور جذب مشارکت خارجی به شکل قراردادهای  buy back ( بیع متقابل ) تعریف کردند . قرارداد بیع متقابل نوعی از قراردادهای بین المللی است که میان دو کشور انعقاد می یابد و کشوری به عنوان پیمانکار ، ماشین آلات و تجهیزات تولیدی خود را به کشور دیگر صادر می کند و در ازای آن در مدت زمان معینی از محصولاتی که به طور مستقیم و یا غیرمستقیم از تکنولوژی و تجهیزات خودش به دست آمده استفاده می کند.

قرارداد buy back  بدین منظور طراحی شد تا تضمین کننده حاکمیت و مالکیت دولت بر منابع نفت و گاز کشور باشد ؛ چراکه این روش سرمایه گذاری به دولت اجازه می دهد سرمایه های خارجی و خدمات و دانش فنی را جذب کرده و در عین حال هزینه مبادلات خارجی را کاهش و ظرفیت صادرات را افزایش دهد . در پروژه های buy back ، سرمایه گذار خارجی تمام هزینه های اولیه و نگهداری پروژه را متقبل می شود و کنترل کامل آن را به محض پایان یافتن دوره قرارداد با کلیه حقوق حاصله به شریک ایرانی منتقل می کند .

بدینوسیله سرمایه گذار ، تمام هزینه مالی و مقدار ثابتی از تولید (یا سود) را مجدداً به دست می آورد . در این نوع قرارداد کشور پذیرنده سعی دارد به تکنولوژی دست یابد تا جائیکه حضور شرکت های خارجی در توسعه میادین  نفت و گاز را کوتاه کند و جهت تسریع این مهم ، ظرف مدت سه سال سود پیمانکار را پرداخت می کند این نوع از قراردادها صرفا" می تواند تا حد کمی از تاثیرات تحریم بکاهد و همینطور سرمایه و تکنولوژی را وارد کشور کند.

نوعی از قرارداد buy back نیز در سالهای گذشته با یکی از شرکت های بزرگ نفتی نظیر شل منعقد شده بود که مقرر گردید در عوض احداث تجهیزات اکتشاف نفت تا مدت معینی از محصولات تولیدی منتفع گردد .

با این تفاصیل ، نوع دیگری از قراردادها در حوزه نفت و گاز با نام «product sharing» نیز قابل اجرا است که تا حدودی شبیه به قرارداد بیع متقابل «buy back» می باشد. با این تفاوت که دوره زمانی در آن حذف و بازه زمانی قرارداد نامحدود است ولی درصد معینی از فروش به پیمانکار تعلق می گیرد.

و باید اذعان داشت این نوع قرارداد تنها به نفع ایران نیست به این علت که شرکت نفت ملی ایران کلیه خطرات حاصل از قیمت پایین نفت را با پرداخت نرخ ثابت برگشت ، تقبل می کند . علیرغم اینکه کوتاه مدت بودن قراردادهای بیع متقابل باعث می شود پیمانکاران نتوانند سود بلندمدتی کسب کنند ، با این حال آن ها از این قراردادهای کوتاه مدت استفاده بهینه می کنند.

-از دیگر اقسام قراردادهای نفتی موارد ذیل را می توان نام برد و بررسی کرد  :

الف . قراردادهای مشارکت در تولید

ب . مشارکت در سرمایه گذاری

ج . قراردادهای امتیازی

د . قراردادهای خدماتی (خدماتی محض ، خطرپذیر ، عملیاتی )

در قراردادهای مشارکت درتولید سهمی از نفت خام تولید شده به پیمانکار پرداخت می شود که در صورت پرداخت مالیات یا حق الامتیاز از سوی پیمانکار به همان نسبت سهم وی از تولید نیز افزایش می یابد . در این مرحله سه نکته حائز اهمیت است ، نخست سرمایه گذاری ، دوم اداره فنی و سپس بازار یابی . و علی الاصول محدود به مرحله بالادستی است یعنی شامل بخش اکتشاف و بهره برداری نیز می باشد .

مع الوصف قرارداد بیع متقابل را نمی توان در زمره اینگونه قراردادها قرار داد زیرا در بیع متقابل نفتی اولا" در مواجهه با شرایط غیرمنتظره ممکن است مشکلاتی پیش آید و دوره زمانی آن متفاوت است و صرفا پیمانکار بعنوان مجری میدان نفتی فعالیت می کند وهیچگونه مشارکت ویا مالکیتی برای وی بوجود نمی آید. و سهم پیمانکار از منابع قابل استحصال مخزن بطور متوسط کمتر از 5 درصد است. وسهم بیشتری برای کشور میزبان لحاظ می شود وعدم مالکیت وحاکمیت شرکت خارجی برعملیات تولید ومدیریت پس از توسعه مخزن وجود دارد. عدم مشارکت خارجی در ریسک قیمت دربیع متقابل در برابر مزایایی که برای کشور میزبان وجود دارد بدان معنی نیست که پیمانکار هیچ ریسکی ندارد، چرا که پیمانکار بیع متقابل کماکان باریسک وصول نشدن بخشی از مطالباتش به واسطه محقق نشدن سطح تولید پیش بینی شده ریسک عملیات و افزایش سطوح هزینه بیش از سقف های مندرج در قرارداد ، ریسک وقوع شرایط فورس ماژور و ریسک سطوح بسیار پائین نفت که به وصول نشدن بخشی از مطالباتش منجر می شود ، دست به گریبان خواهد بود.

درقراردادهای بیع متقابل پیمانکار هیچگونه حق حاکمیت یا مالکیتی بر تولید نفت نداشته و برخلاف قراردادهای مشارکت در تولید که با تداوم حضور پیمانکار همراه است ، با تداوم حضور پیمانکار همراه نیست.

از مجموع ویژگی ها و مختصات بیان شده در مورد هر دو قرارداد می توان مهمترین تفاوتهای میان این دو قرارداد را در سه محور خلاصه کرد : یکی از تفاوتها در شیوه بازپرداخت هزینه های پیمانکار است. با این توضیح که در قراردادهای مشارکت در تولید ، محصول بدست آمده از پروژه تا قبل از رسیدن به میزان معین و مورد توافق در قرارداد مشارکت متعلق به کارفرما –دولت صاحب مخزن- می باشد لکن به محض اینکه تولید تولید به سقف معین در قرارداد رسید ، پیمانکار خارجی را که در رابطه با اکتشاف وتوسعه و اداره پروژه متحمل گردیده از طریق تصرف آزادانه ومشارکتی و مالکانه در نفت خام تولیدی برداشت می نماید.

به عبارت دیگر از آن پس کشور صاحب مخزن و پیمانکار خارجی ، شریک می شوند اما در قراردادهای بیع متقابل بدون اینکه کمترین مالکیتی برای پیمانکار ایجاد شود هزینه ها و سود وحق الزحمه وی از طریق فروش قرارداد هرسهمی از نفت استحصالی براساس توافقنامه طولانی مدت جبران خواهد شد. تفاوت دیگر در دوره زمانی تولید و مدت قرارداد است . به واقع دوره تولید نفت وگاز در قراردادهای مشارکت در تولید بسیار طولانی تر از قراردادهای بیع متقابل است. در نتیجه در قراردادهای مشارکت ، پیمانکاران انگیزه بیشتری برای بدست آوردن اقتصادی ترین نرخ تولید از طریق استفاده از تکنولوژی پیشرفته ، دانش فنی ، مهارتها ، تجهیزات و ... دارند. لکن در قراردادهای بیع متقابل نگرانی و دغدغه عمده پیمانکاران عبارتست از رسیدن به یک نرخ متعارف محصول در طول سالهای بازپرداخت هزینه های انجام شده ونیز رسیدن به سطح تولید معین در قرارداد که این دوره بسیار کوتاهتر از قراردادهای مشارکت می باشد. تفاوت سوم ریسکی است که پیمانکاران در قرارداد مشارکت در تولید متحمل می شوند و باریسک پیمانکار در بیع متقابل متفاوت است. در قراردادهای نخست ، ریسک هزینه های تولید وسود حاصل از فروش نفت هردو تابعی از سطح تولیدات وقیمت نفت می باشند. به عبارت دیگر تولید بالاتر مساوی است باسود بیشتر. اما در قراردادهای بیع متقابل ریسک پیمانکار افزایش هزینه های سرمایه ای به منظور رسیدن به اهداف مندرج در قرارداد برای تحقق سطح تولید است. هرچند با شروط قراردادی می توان همه این مخاطرات را کاهش یا به طرف مقابل منتقل نمود.

2.ماهیت ویژه بیع متقابل نفتی ( buy back )

برخی از حقوقدانان ایرانی معاملات buy back را به تهاتر تولیدی و برخی به توافق باز خرید محصول ترجمه کرده اند لیکن در متون قانونی ، این قرارداد بعنوان بیع متقابل شناخته و تعریف شده است .

تهاتر تولیدی ، معامله طویل المدتی است که بموجب آن یک کارخانه کامل با تجهیزات و تکنولوژی و نصب فروخته می شود و خریدار متقابلا" تعهد می کند بهای کارخانه را بصورت تولیدات حاصله در اختیار فروشنده قرار دهد . تعهد واقعی فروشنده در این معامله تهاتری اینست که محصولات را در بازار بین المللی به قیمت مناسب بفروشد و از عایدات حاصله طلب خود را استیفا کند .

از آنجا که بیع متقابل در برگیرنده دو قرارداد اصلی است ، کمیسیون اقتصادی ملل متحد در تعریف آن بیان نموده است : " در این نوع قرارداد ، موضوع قرارداد اولیه : ماشین آلات و تجهیزات ، امکانات ، دانش و یا همکاری فنی است که برای تامین امکانات تولید به خریدار ارائه خواهد گردید ، و سپس طرفین توافق می کنند که فروشنده در پایان ، محصولات تولید شده را ، بوسیله امکانات تولیدی از خریدار اولیه خریداری نماید . "

شیوه بیع متقابل در ایران برای توسعه میادین نفتی ، از طریق قراردادهایی اجرا می شود که بموجب آنها شرکتهای نفتی خارجی متعهد به تامین سرمایه و اجرای عملیات توسعه در رابطه بایک میدان نفتی یا گازی می باشند . و در مقابل ، شرکت ملی نفت ایران باز پرداخت شرکت نفتی خارجی را از طریق فروش مستقیم نفت وگاز اختصاص یافته به آن به طرفهای ثالث ، متقبل می گردد .

1-2 ویژگی های بیع متقابل ( buy back )

در واقع قراردادهای بیع متقابل از دو قرارداد مجزا تشکیل می شود .در قرارداد نخست فروشنده یا صادرکننده متعهد می شود که امکانات تولید (کارخانه ومعدن و... ) را فراهم کرده و در قبال آن بهای فروش تجهیزات وکارخانه وتکنولوژی را بصورت بخشی از محصولات همان کارخانه وامکانات سرمایه گذاری شده ، دریافت دارد و در قرارداد دوم قرارداد بازخرید محصول ناشی از همان امکانات وتکنولوژی می باشد . این دو قرارداد بوسیله یک پروتکل به هم مربوط می شوند.

چنانچه موضوع بیع متقابل توسعه استخراج و بهره برداری از یک میدان نفت وگاز باشد ، نفت وگازی که متعاقب فرآیند توسعه و استخراج و تصفیه بدست می آید از سوی صادرکننده اصلی باز خرید می شود . لیکن اگر در بیع متقابل موافقت شود تا متقابلا" کالاهایی خریداری شود که با صادرات کالاها و خدمات اصلی ارتباط تولیدی نداشته باشد ، در اینصورت قرارداد مزبور قرارداد خرید متقابل است نه بیع متقابل.

بلند مدت بودن قراردادهای بیع متقابل از جمله ویژگی های آنست که می تواند از 5 سال تا 20 سال ادامه یابد . و سنگین بودن حجم عوضین قراردادهای بیع متقابل ویژگی دیگری است .

مفهوم بیع متقابل بواسطه قانون بودجه 1372 مورد استفاده قرار گرفت ، لیکن اصطلاح بیع متقابل نخستین بار در قانون بودجه 1373 ذکر شد که بموجب آن ، شرکت ملی نفت ایران مجاز شد تا برای راه اندازی پالایشگاه گاز عسلویه وتوسعه میادین گازی پارس شمالی و جنوبی ، به انعقاد قراردادهای بیع متقابل تا سقف 5/3 میلیارد دلار امریکا مبادرت ورزد .

قانون بودجه 1373 مقرر می دارد که هزینه ها و سودها باید در اقساط برابر از محل عواید ناشی از فروش تولیدات حاصل از پروژه به قیمت بازار ، در یک دوره 5 ساله برای پالایشگاه گاز عسلویه ویک دوره 10 ساله برای توسعه میادین پارس شمالی وجنوبی به شرکت نفتی خارجی پرداخت گردد . و در صورت هرگونه کاهش در تولید یا هرگونه کاهش قیمت نفت وگاز ، هیچ ضمانتی از سوی بانک های ایرانی یا موسسات دولتی برای باز پرداخت این هزینه ها ارائه نمی گردد .

نبایست نادیده گرفت که بموجب این قوانین ، شرکتهای نفتی خارجی مجاز به سرمایه گذاری در پروژه های نفت وگاز تحت طرحهای بیع متقابل شوند . ماده 6 قانون نفت 1366 که هرگونه سرمایه گذاری خارجی در پروژه های نفت وگاز را ممنوع اعلام کرد که به طور ضمنی اصلاح گردید و اجازه انعقاد قرارداد بیع متقابل در برنامه های پنج ساله توسعه اقتصادی دوم ، سوم و چهارم به ترتیب 1374-1378 ، 1379-1383 ، 1384-1388 بدان تصریح شده است .

در قانون بودجه سال 1382 تحولات مهمی در خصوص این نوع قرارداد رخ داد که به شرکت ملی نفت اجازه می داد تا برای اکتشاف و توسعه میادین نفت وگاز به انعقاد قراردادهای بیع متقابل روی آورد .

مع الوصف هدف قراردادهای بیع متقابل ، آنگونه که در ایران طراحی و بکارگرفته شده ، تضمین حاکمیت دولت برمنابع نفت وگاز و حفظ نظارت دولت برعملیات نفت وگاز ، بنحوی که در قانون اساسی ، قانون نفت 1353 و قانون نفت 1366 مقرر گردیده است . با بررسی برخی از بندهای قرارداد بیع متقابل براحتی می توان دستیابی به هدف فوق را دید . بطور مثال در یکی از بندهای قرارداد بیع متقابل مقرر درج شده ، شرکت ملی نفت ایران به شرکت نفت خارجی اجازه میدهد تا عملیات توسعه را از طرف و به نام شرکت ملی نفت ایران اجرا کند . نه بعنوان یک شریک یا مالک پروژه. براساس بندی دیگر ، کلیه زمین های تحصیل شده و اموال خریداری شده برای پروژه ، اموال شرکت ملی نفت می باشد . از این رو هرگونه وسایل ، کالا ، تجهیزات وماشین آلات که باید برای پروژه بکار می روند ، توسط شرکت نفتی خارجی به نام شرکت ملی نفت ایران تهیه می گردند .

لازم به ذکر است هدف عمده در استفاده از بیع متقابل در ایران ، دست یافتن به ارز خارجی وتخصص مورد نیاز برای اقدام پرهزینه ، پر خطر و پیچیده اجرای پروژه های نفت وگاز است. از این رو ، در قراردادهای بیع متقابل مسوولیت تامین مالی و اجرای عملیات توسعه تنها برعهده شرکت نفتی خارجی است . با این وجود در برخی موارد شرکتهای نفتی خارجی و شرکتهای داخلی ، هر شریک در مقابل شرکت ملی نفتی ایران ، مشترکا" و منفردا" مسوول تامین مالی و اجرای پروژه است .

Buy bak ابداعی نوین است که شرایط مخصوص به خود را دارد و برخی حقوقدانان اذعان داشته اند که این قرارداد نوعی قرارداد با همان شرایط و ارکان داخلی و بین المللی است . در حالی که در ایران و اروپا و حتی در قراردادهای غیرنفتی معنایی متفاوت از هم دارند .

در مقایسه بیع متقابل با عقد بیع مورد نظر  ماده 338 قانون مدنی ایران که بیان داشته: " بیع عبارتست از تملیک عین بعوض معلوم " . تملیکی که مورد نظر ماده فوق است وجود ندارد و تنها تعهداتی برای طرفین ایجاد میکند و ترجمه buy back این توهم را بوجود می آوردکه ماهیت آن همان ماهیت عقد بیع است و این اشتباه محض است. مستدل ماده 338 تملیکی بودن و معوض بودن و عین معین بودن مبیع استنباط می شود ، لیکن بیع متقابل  نوعی قرارداد نامعین و مشمول ماده 10 قانون مدنی قرار می گیرد و اصل آزادی و حاکمیت اراده بر آن حکمفرماست . که میان طرفین قرارداد نافذ و الزام آور است . البته برخی ایراد گرفته اند شرط پرداخت سود و بهره وجوه سرمایه گذاری شده به شرکتهای نفتی خارجی و بیگانه ، مخالف صریح شرع و قانون است و نمی توان این قرارداد را از نوع ماده 10 دانست . و به نظر میرسد این نظر خارج از اصول تجارت بین المللی و قواعد مرسوم در قراردادهای بین المللی است .

در قراردادهای خدماتی بیع متقابل ، شرکت سرمایه گذار بیگانه تمامی وجوه سرمایه گذار از قبیل نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را برعهده میگیرد. و پس از راهاندازی پروژه، آن را به کشور میزبان واگذار می‌کند. بازگشت سرمایه و نیز سود سرمایه شرکت، از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می‌گیرد.

دلیل طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل نفت خام و فرآورده های آن صورت می گیرد. پرداخت ها به صورت نقدی و غیرنقدی امکانپذیر است. این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها ، هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی دانسته اند ، مورد بهره  برداری قرار می گیرد.

از دیگر ویژگی های قراردادهای بیع متقابل به موارد زیر هم می توان اشاره نمود :

-  شرکت پیمانکار وظیفه تامین سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف ، توسعه ، نوسازی و بازسازی میادین را برعهده دارد .

- کلیه مخارج و هزینه هایی که پیمانکاران متحمل میشوند ، به همراه اصل سرمایه و سود توافق شده ، از محل درآمد حاصل از فروش نفت یا گاز تعیین شده در پروژه بازپرداخت خواهد شد.

-  پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سرمایه و پاداش پیمانکار، شرکت های پیمانکار دارای هیچ گونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهند بود.

-  پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه ، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت .

در نهایت باید بیان کرد ، پیمانکار وظیفه تامین مالی طرح از صفر تا صد پروژه اعم از : مسئولیت اجرا و مهندسی ، مسئولیت سفارشات ، ساخت و نصب ، درخواست تصویب از کشور میزبان (بوسیله کمیته مشترک مدیریت) ، انتقال تکنولوژی ، آموزش ، راه اندازی و تحویل میدان به کشور میزبان را دارد و کلیه مراحل فوق الذکر تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد .

با توجه به وابستگی بازارهای بین المللی به حوزه قراردادهای نفتی که توام با پیچیدگی های سیاسی اقتصادی و حقوقی است ،کشور میزبان یا شرکت عامل ، در جستجوی انتخاب قرارداد خاص و تغییر وضعیت آن به نحوی که بیشترین سود را کسب کند ، می نماید . ضمن اینکه مناسبات سیاسی ، ریسک ملی ( اعم از سابقه ملی شدن ، فسخ کلیه قراردادها ) ، وضعیت زمین شناختی ، فناوری ، وضعیت اقتصادی کشور میزبان ، شرایط بین المللی از قبیل تحریم ، وضعیت امنیتی منطقه نفتی و غیره ، عواملی هستند که شرایط قراردادها و الزامات آن را تعیین می کنند.

با توجه به اینکه این قراردادها، از اساسی ترین قراردادهایی است که امروزه در ایران بسیار رواج دارد، با تامل بیشتری به آن پرداخته می شود. هر چند که قراردادهای بیع متقابل، دارای مزایایی است ولی محدودیت ها و تهدیداتی نیز دارد که گاه ذات این قراردادها را نیز زیر سوال می برد، به عنوان نمونه می توان گفت که انتقال فناوری به معنی انتقال دانش نیز باید در این مورد اتفاق بیفتد که عملا رخ نمیدهد یعنی آنچه که منتقل می شود در حالت خوش بینانه، تنها تخصص فنی است که اتفاقا در برخی موارد کشور میزبان نیز در آن تخصص زیادی دارد. ناگفته نماند که همه اشکالات ناظر به ذات قرارداد نیست بلکه می تواند نتیجه ضعف در انعقاد قرارداد باشد که متاسفانه گاه به دلیل عدم تخصص و دقت و تامل مذاکره کنندگان دچار این آسیب ها شده است.

در واقع قبل از آنکه یک میدان بموجب قرارداد بیع متقابل موضوع توسعه قرارگیرد، فعالیتهای اکتشافی توسعه توسط شرکت ملی نفت یا پیمانکاران آن انجام می گیرد تا معلوم گردد که آیا توسعه در زمانی که اهمیت اقتصادی میدان معلوم گردید یا یک میدان تجاری کشف گردید، شرکتهای نفتی خارجی برای توسعه دعوت به مناقصه می گردند. داده ها واطلاعات بدست آمده در نتیجه عملیات اکتشاف در اختیار شرکتهای نفتی خارجی قرارداده می شود تا طرح جامعی برای توسعه میدان آماده وپیشنهاد کنند .این طرح که شرح کار وعملیاتی را که باید انجام شود به تفصیل تعریف می کند، عموما طرح جامع توسعه نامیده می شود.

طرح جامع توسعه ، بخشی اساسی از یک قرارداد بیع متقابل است که یک ماموریت برای عملیات توسعه محسوب می شود. شرکت نفتی خارجی باید با اجرای طرح جامع توسعه به اهداف قرارداد دست یابد. هرگونه انحراف از طرح جامع توسعه نیاز به تائید قبلی وکتبی شرکت ملی نفت ایران دارد وشرکت ملی نفت ایران مختار است که چنین درخواستهایی را بپذیرد یا رد کند. فازهای مختلف عملیات توسعه وهمچنین مراحل مهم در هر فاز ، در طرح جامع توسعه تعریف شده اند. مخارج سرماییه ای براساس قیمتهای تفکیکی مندرج در طرح جامع توسعه ، محاسبه گردیده در پایان در قرارداد مورد توافق قرار می گیرند. از اینرو ، قرارداد بیع متقابل برای توسعه اقتضا دارد که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد ، برجزئیات توسعه توافق کنند.

2-2 . نظام مالی در قراردادهای بیع متقابل

کلیه سرمایه های مورد نیاز برای یک طرح جامع توسعه باید از سوی شرکتهای نفتی خارجی تامین گردند. در قراردادهای بیع متقابل ، چهار دسته هزینه پیش بینی می گردد:

*هزینه های سرمایه ای

*هزینه های غیر سرمایه ای

*هزینه های بهره برداری

*هزینه های بانکی

هزیننه های سرمایه ای ، کلیه هزینه هایی است که بطور مستقیم به اجرای عملیات توسعه ، آنطور که در رویه های حسابداری ضمیمه قرارداد دسته بندی شده ، مربوط می گردد . هزینه های غیر سرمایه ای به هزینه هایی اشاره دارد که مشخص کردن آنها در هنگام انعقاد قرارداد دشوار است و عمدتا هزینه هایی است که در رابطه با عملیات توسعه به مراجع ایران پرداخت میگردد، مانند مالیاتها ، هزینه های تامین اجتماعی ، عوارض گمرکی و هرگونه عوارض ضروری دیگر . هزینه های بهره برداری هزینه هایی است که پیش از آنکه پروژه کامل و به شرکت ملی نفت ایران تحویل داده شود ، مستقیما و الزاما برای تولید ایجاد و پرداخت شده اند . هزینه های بهره برداری عمدتا زمانی موضوعیت دارند که هدف دستیابی به تولید در دو یا سه فاز طراحی گردیده و به شرکت نفتی خارجی اجازه داده شده تا در فاز اول یا دوم توسعه از میدان بهره برداری کند . هزینه های بانکی به هزینه های تامین مالی اشاره دارد که براساس نرخ لایبر به علاوه درصدی معین محاسبه میگردد.

معهذا این دسته از هزینه ها تحت شرایط خاصی برگشت پذیر هستند . بدوا اهداف قرارداد آنطور که در طرح جامع توسعه بیان شده ، باید توسط شرکت نفتی خارجی محقق گردد. و سپس صحت وسقم هزینه ها باید توسط شرکت ملی نفت ایران بایک حسابرس بین المللی مورد قبول شرکت ملی نفت ایران تائید گردد. و در مرحله سوم نیز هزینه ها باید به نحو درستی در طبقات مالی هزینه های سرمایه ای ، هزینه های غیر سرمایه ای ، هزینه های بهره برداری وهزینه های بانکی ، براساس رویه های حسابداری ضمیمه شده به قرارداد ، دسته بندی شده باشند.

البته علاوه بر هزینه ها، مبلغی ثابت در قرارداد بیع متقابل ، طبق توافق، بعنوان پاداش برای سرمایه گذاری و پذیرش ریسک به شرکت نفتی خارجی پرداخت خواهد شد. این پاداش که در قرارداد به آن حق الزحمه اطلاق میگردد ، در صورتی پرداخت خواهد شد که اهداف قرارداد آنگونه که در طرح جامع توسعه تعریف شده ، توسط شرکت نفتی خارجی کاملا محقق گردیده و پروژه با موفقیت به شرکت ملی نفت ایران تحویل داده شده باشد.

3-2 ریسکهای موجود در buy back  :

ریسکهای متعددی در بیع متقابل وجود دارند که شرکتهای خارجی مسئولیت مدیریت آنها را بر عهده دارند :

الف)نخست می بایست هزینه های سرمایه ای که در زمان انعقاد قرارداد مشخص گردیده جهت عملیات توسعه تامین کنند . و هرگونه هزینه های مازاد در راستای اجرای طرح توسعه نیز از جانب شرکتهای نفتی خارجی فراهم شود .

با این توضیح که : هزینه های غیر سرمایه ای ( هزینه های بهره برداری ) حین قرارداد تعیین نشده است در صورت لزوم بوسیله شرکت نفتی خارجی تامین می گردد .

ب) تمامی هزینه های سرمایه ای مورد نیاز برای اجرای طرح جامع توسعه و برای تحقق اهداف نیز باید توسط شرکت نفتی خارجی پرداخت گردد ، در اینصورت بازپرداخت آن تنها در محدوده سقف هزینه های سرمایه ای مورد توافق مندرج در قرارداد صورت می گیرد . تغییرات غیر قابل پیش بینی در شرایط بازار ممکن است باعث افزایش هزینه های سرمایه ای از سقف تعیین شده گردد که مقدار مازاد آن تنها برعهده شرکت نفتی خارجی قرار می گیرد .

بنابراین ، بسیاری از مسائل فنی که در آینده بوجود می آید که منجر به تجاوز هزینه های سرمایه ای بالغ بر سقف تعیین شده باشد ، شرکت خارجی متحمل می شود .

ج) بازپرداخت هزینه ها منوط به تحقق اهداف و مفاد قرارداد است که در صورت عدم تحقق این اهداف ، شرکت نفتی خارجی متحمل زیان سنگینی خواهد شد . همچنین اگر تولید از میدان کافی نباشد یا اگر قیمت نفت پایین باشد ، شرکت نفتی خارجی در صورت تحقق مفاد قرارداد ، قادر به بازیافت تمامی هزینه ها و حق الزحمه نخواهد بود . در چنین مواردی ، مبالغ معوقه به سه ماهه بعد موکول خواهد شد . اگر قیمت پایین دوام داشته باشد و اگر دوره استهلاک سرمایه سپری شود ، ممکن است این مبالغ معوق هرگز برگشت داده نشود .

د) در صورتی که پروژه به تعویق بیافتد ، به دلایل مختلف که ممکن است منتسب به شرکت نفتی خارجی نباشد ، ممکن است تغییراتی در طرح جامع توسعه ، کیفیت پایین و عملکرد ضعیف پیمانکاران فرعی داخلی ، تاخیر در کسب ترخیص های دولتی ، تاخیر در کسب تائید از شرکت ملی نفت ایران ، تاخیر از جانب شرکت ملی نفت ایران در تحویل منطقه اجرای عملیات به شرکت نفت خارجی و ... ، حادث شود . و بار منفی خواهد داشت.

3. نقدی بر قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت وگاز

از زمان انعقاد قراردادهای بالا دستی صنعت نفت به روش بیع متقابل ، پیوسته انتقادهایی از منظر سرمایه گذاران و پیمانکاران خارجی و همچنین کارشناسان متخصص داخلی یا خارجی مطرح بوده و با وجود تلاش کارشناسان با طراحی و معرفی نسل های سه گانه قرارداد بیع متقابل کماکان این قراردادها کاستی هایی دارند که بشرح ذیل بدانها اشاره می شود .

الف) ضرورت تعیین سقف میزان هزینه های نفتی ، در ابتدا عدم امکان بهینه سازی این مهم بر اساس اطلاعات بدست آمده از رفتار مخزن در طول دوره پروژه تخمین زده می شود . لازم به توضیح است که تعیین زودرس سقف هزینه ها شامل اکتشاف وتوسعه قبل و یا حین انعقاد قرارداد ، با نظر به ماهیت پروژه های بالادستی که در دوره حیات خود پیوسته با عوامل غیر مترقبه فنی ، مالی و قراردادی مربوط به ناشناخته های میدان و مخزن مواجه است ، امکانپذیر نبوده و دارای منطق و خرد صنعتی نیست و با هیچیک از قراردادهای متعارف بالادستی صنعت نفت وگاز دنیا سازگاری ندارد .

ب) ثابت بودن میزان هزینه های قابل بازیافت توسط پیمانکار وعدم ارتباط آن با عملکرد پیمانکار  انعطاف لازمه در خصوص ابزارهای مالی در buy back را ندارد . یکی از مهمترین ویژگی های سیستم قراردادی متناسب ، برقراری توازن بین ریسک و سود پیمانکار و همسویی میان منافع دولت کشور میزبان وشرکت نفتی خارجی است.

ج) افزایش هزینه ها ویا طولانی شدن دوره می تواند نقش موثری در بالا بردن میزان سود دهی برای شرکتهای طرف قرارداد داشته باشد لذا در قراردادهای بیع متقابل ، هیچ نظام قراردادی پاداش وتنبیهی که عملکرد پیمانکاران را کنترل و نظارت نماید تعریف نشده است و پیمانکاران مربوطه در این مینه حساسیت لازمه را ندارند .

د) شرکت خارجی باید میدان را پس از رسیدن به مرحله تولید به شرکت ملی نفت واگذار کند . در نتیجه میدان نفتی از مهارت و تکنیک شرکت خارجی در زمان تولید و بهره برداری سود نمی برد. این بدین معنی است که شرکت خارجی در مهمترین دوره قرارداد بهره برداری و تولید حاضر نیست و اجازه دخالت ندارد ، لیکن هرکمبودی در تولید بر شرکت خارجی تاثیر منفی دارد چرا که امکان حادث شدن هر نوع ریسک در این مرحله وجود دارد .

ه) شرکتهای بین المللی نفتی نیاز به اطمینان دارند که حق توسعه هر میدان نفتی را که به اکتشاف آن مبادرت می نمایند توسط کشور میزبان به آنها اعطا شود . لذا در قرارداد buy back پس از تجاری شدن این میادین شرکت خارجی حق توسعه را از دست می دهد . و این منجر به از دست دادن انگیزه  ورود شرکتهای خارجی و عدم سرمایه گذاری در چنین پروژه های اکتشافی در این کشورها می شود . عملکرد آنها در این نوع پروژه ها نیز مطلوب نیست و کیفیت خود را از دست می دهد .

و) محدودیت باز پرداخت از محل تولیدات همان میدان: سرمایه گذاران و شرکتهای خارجی ابراز داشته اند که چنانچه تولید میدان برای باز پرداخت هزینه ها کافی نباشد ، از نفت وگاز میدان دیگری استفاده شود و در این زمینه محدودیتی برای باز پرداخت از محل تولیدات همان میدان وجود نداشته باشد . که قابل تامل است .

ی) یکی از انتقادها اینست که امکان ثبت ذخایرکشف شده در پروژه جزء دارایی پیمانکار محسوب نمی شود . برتری قراردادهای مشارکت در تولید نسبت به بیع متقابل ، جلب و جذب سرمایه گذاری خارجی است به این علت که در قراردادهای بیع متقابل امکان ثبت ذخایر در بازارهای بورس جهانی وجود ندارد .

ز) در زمینه تضمین تولید صیانتی و بکارگیری روش بهینه برای افزایش ضریب باز یافت مخزن نارسایی مشهود است. با بررسی این مورد می توان پی برد ، دلایلی نظیر دانش ناکافی کارفرما از مخزن که ناشی از عدم مطالعات کافی قبل از مراحل انعقاد قرارداد است و عدم تهیه برنامه جامع توسعه ذخایر هیدروکربنی از میدان توسط کارفرما و یا نداشتن توان کافی جهت نظارت بر اجرای صحیح برنامه جامع و عدم بروز رسانی اطلاعات بدست آمده در طول پروژه و ... ، بی تردید عوامل و عناصری هستند که دور از نظر می مانند .

نتیجه و پیشنهاد :

قانون اساسی ایران مقررات خاصی را در مورد صنایع بالا دستی و توسعه میادین نفت وگاز مطرح نکرده است و آنچه از اصول عام قانون اساسی استنباط می شود اینست که مقنن در وضع قوانین راجع به فعالیتهای بالادستی نفت وگاز با محدودیت هایی روبروست که نباید مغفول بماند و این محدودیتها نخست  به جهت عدم تخصص است و دوم اختیارات لازم در این حوزه . در حالیکه قانون گذار با تفسیر مورد نظر خود می تواند نسبتا" آزادی عمل لازمه را  ایجاد کند . سومین محدودیت موجود در این زمینه اینست که نفت وگاز جزء انفال بوده و در دست حکومت اسلامی است و فعالیتهای بالادستی نفت بصورت انحصاری در دست دولت است ، و دولت نمی تواند این امور را کلا" یا جزئا" و یا بصورت مشارکتی و امثال آن به دیگری واگذار نماید .

مستنبط از قانون اجرای سیاستهای اصل چهارم و آئین نامه آن ، دولت می تواند در خصوص قراردادهای بالا دستی ، بدون نیاز به برگزاری مناقصات ، بتواند هر گونه خدمات مالی و فنی و مهندسی و مدیریتی را از بنگاههای غیردولتی خریداری کند . به شرط اینکه سرمایه گذاری ، مالکیت و مدیریت فعالیتهای مزبور در اختیار دولت باشد . بنابراین محرز است هرگونه قرارداد بالادستی در صنعت نفت وگاز که منجر به سرمایه گذاری ، مالکیت و مدیریت بخش خصوصی در فعالیتهای بالادستی شود ، ممنوع است .

بهتر می بود تا دولت با حفظ قدرت و حاکمیت حکومت راهکارهایی را تعبیه می نمود و دست از تصدی گری در این موارد بر می داشت .

علیرغم اینکه با وجود قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی و قانون اجرای سیاستهای اصل 44 ، انتظار میرفت ممنوعیت سرمایه گذاری خارجی در عملیات بالادستی نفت وگاز برطرف شود لکن قوانین مزبور همراه با اصلاحیه های صورت گرفته ، ممنوعیتها مرتفع نگردید و تعارضات این قوانین با دیگر قوانین را تداوم بخشید و ابهامات را در محتوای قراردادهای نفتی همچنان باقی گذاشته است . از دیگر نتایج استحصالی انتقاداتی است که بر قرارداد buy back  است که در انتهای مطالب بطور اختصار بدانها پرداخته شده است .

در خاتمه نیز نمی توان گفت کدامیک از انواع قراردادهای عنوان شده خوب یا بد هستند ، قراردادها تنها به عنوان ظرفی برای توافق طرفین می باشند ، لذا هیچ یک از این قراردادها به طور کامل منسوخ یا رایج نشده اند ، هرچند برخی از آن ها مورد استفاده بیشتری قرار می گیرند . با این وجودکشورهای میزبان به منظور توسعه و انتقال تکنولوژی و قدرت جذب سرمایه گذاری می بایست این مهم را مد نظر قرار دهند .

منابع.

1-اخلاقی، بهروز، صحرانورد،اسدالله، مقاله بررسی ماهیت حقوقی بیع متقابل نفتی ایران، فصلنامه حقوق دانشکده حقوق وعلوم سیاسی ، دوره 43 شماره 3 ، سال 92

2-زحمتکش، حسین ، مقاله رژیم حقوقی وترتیبات مالی در قراردادهای بالا دستی نفت، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی ، دوره 44 شماره 3 ، سال 93

3-ابراهیمی ،سیدنصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج،نرگس، مقاله انتقادهای وارده برقراردادهای بیع متقابل صنعت نفت وگاز ایران، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی ، دوره 42 ، شماره 4 ، سال 91

4-پدرام ، متین ، نفت بی خطر ، نشر دنیای اقتصاد ، چاپ اول ، سال 92

5-شیروی، عبدالحسین و امین امجد ، فاطمه ، مقاله سرمایه گذاری خارجی در عملیات بالا دستی نفت وگاز ، مجله حقوق خصوصی ، دوره نهم شماره دوم،سال 91

6-مزرعتی ، محمد و مقدم ، محمدرضا، مقاله مدل سازی وتحلیل قراردادهای بیع متقابل وارائه مدل بهینه سازی قرارداد در ایران، مجله تحقیقات اقتصادی ، شماره 76، سال 85

7-شیروی ، عبدالحسین و ابراهیمی ، نصراله ، مقاله اکتشاف وتوسعه میادین نفتی ایران از طریق قراردادهای بیع متقابل،مجله حقوقی بین المللی ریاست جمهوری، شماره 41،سال88